内容提要 ：在隋唐法律制度渊源的研究中，以往学者多重北齐律而轻北周《大律》，往往把北齐律视为隋唐律最主要的、甚至是唯一的来源。本文对北周律、北齐律以及隋开皇律三者加以比较，认为北周律是北朝法律制度发展的合理一环。不仅如此，隋开皇元年律是以北周律为基础的。开皇三年律在篇章形式上吸收了北齐律，而在内容上则依然是对北周律的继承和发展。因此，若从内容判断，北周《大律》对隋律和唐律的影响要在北齐律之上。

　　关键词：北周律、北齐律、开皇律、赎刑

　　南北朝的律学演进呈南北两係，在北朝又因北周、北齐的对峙而出现了东西分途的情况。这样一来，隋唐的法律规划者便面对着北周、北齐和南朝三方面的制度资源。对北齐律与北周律的异同优劣，以及它们与隋唐刑律的关系，较早的学者往往强调前者优于后者，认为隋代制订刑律时废弃了北周律，只有北齐律被继承下来，並发扬光大了。这类看法，可以程树德和陈寅恪先生为代表。
　　不过学术探讨总是前说未密、后出转精，随着研究的步步深入，学者的看法也一点点发生了变化，从隋律中看到了承袭北周律的更多迹象。並且，这个问题还没有到此为止，依然有馀义可发。细绎史料中的蛛丝马迹，就能发掘出更多的事实，提示我们对北周刑律的评价应该更高一些，北周律对隋唐刑律的影响应该估计得更大一些。请论述如后。

一

　　程树德先生对北周律的批评如下：“篇目科条皆倍于齐律，而祀享、朝会、市廛三篇为晋魏以来所未见，意皆刺取天官、地官、春官诸文资其文饰。其馀则多又沿晋律，今古杂糅，礼律凌乱，无足道者”；“史称周律比于齐法，烦而不要，是周齐二律之优劣，在当时已有定论。”[1] 陈寅恪的看法承于程树德：“北周制律，强摹周礼，非驴非马。”[2]
　　周律是否仅仅是一个“强摹周礼，非驴非马”的文化怪胎呢？我们的看法与此不尽相同。史料中关于北周律的记载並不很多，这当然影响了人们的认识。然而若对有限的史料深入发掘辨析的话，还是能看到不尽相同的情况。程树德的指责既然主要在于北周《大律》的篇目，那么本文的考察，也就从篇目开始。这个考察将要显示，北周律的篇目与晋律及北朝诸律有密切的渊源关系，从总体上看并不能以“礼律凌乱，无足道者”一笔抹杀。
　　从篇目看，《大律》共二十五篇。下面根据《隋书》卷二五《刑法志》把这些篇目移录如次。《唐六典》卷六《刑部·刑部郎中》注引略有不同之处，引证时在括号中加以注明：

　　刑名、法例、祀享(《唐六典》作“祠享”)、朝会、婚姻、户禁、水火、兴缮、卫宫、市廛、鬬竞、劫盗、贼叛、毁亡、违制、关津(《唐六典》作“关市”)、诸侯、厩牧、杂犯、诈伪、请求、告言(《唐六典》作“告劾”)、逃亡、繫讯、断狱

　　下面就根据这些篇目，考察它们与其它法典篇目的相互关系。
　　北周律的二十五篇之中，刑名、法例、户、兴缮、卫宫、贼、盗、违制、厩牧、杂、诈伪、逃亡、断狱等十三篇，是《晋律》以后的各朝法律都有的，到了隋律和唐律也不过略有分合而已。水火、请求、告劾、系讯篇，也都是自晋至北魏，南北朝法律中经常出现的篇目。毁亡篇始于曹魏，历代法典都单立为篇，北齐律依然如此，只是在《开皇律》中被取消了。
　　市廛和关津二篇，可能是由此前的“关市”一分为二而来的。程树德说《大律》的“市廛”之篇来自《周礼》，然而恐怕不是这样。根据《唐律疏议》卷二一，鬬竞律的直接来源是北魏鬬律。“诸侯”篇，在《晋律》和南朝宋、齐刑律中都有其名。“婚姻”成为法律之单立篇目，从现存资料看是从北周开始的[3] ，而且北周“婚姻”被列在“户禁”之前。北齐的对应篇目是“婚户”，虽为一篇，但在“婚”居“户”前一点上与北周不无类似之处。到了开皇年间，“婚户”才被改为“户婚”。
　　这样看来，北周《大律》的篇目较为特殊、与众不同的，不过是“祀享”、“朝会”而已。这两篇在魏晋以来和隋唐以后都没有被列入律中。可是从整体上看，这样的篇目在北周律中所佔比重是很小的，它並不能代表北周律的总体风格。由此可见，从篇目的设置和名称看，北周《大律》与前代相比，主要是继承，也有所发展，尽管有个别特殊之处，从礼律分合的角度看上去容有不妥，但一言蔽之以“强摹周礼，非驴非马”，却显然是欠公允了。汉律有《朝律》，亦名《朝会正见律》，乃赵禹所制；又有《大乐律》；还有《祠令》《祀令》，由于汉代《律》、《令》的区别不是性质上的，这也不妨看成是以礼入律。然而汉代律令中《朝》、《乐》、《祠》、《祀》诸篇固然有礼律不分的现象，但它们与《周礼》却没什麽直接关系。同理，尽管北周以《周礼》改制，但由《大律》的篇目，也同样看不到它与《周礼》六官或《周礼》中的典章之名有什麽联係。程树德“刺取天官、地官、春官诸文资其文饰”的论断並无根据。
　　进而，各篇目在整部刑律的次序和地位，也是法律特色的一个重要方面。在这方面，南朝和北朝的法典有很大差异。比较这些差异，就能看到北周律与北朝诸律异曲同工，而与南朝大不一样。
　　首先来看《大律》的“卫宫”篇。在《晋律》二十篇中，“宫卫”篇位列十五。南朝刘宋没有编纂法典。南齐《永明律》二十卷，到梁初“其文殆灭”[4] ，内容不得而知；但史称“江左相承用晋氏张杜律二十卷”，“宋及南齐律之篇目及刑名之制略同晋氏”[5] ，可知南齐刑律比起前朝无大变化。《梁律》二十篇比之《晋律》略有改动，但“宫卫”篇照旧处于十五位。根据《隋书·刑法志》，《陈律》除了“重清议禁锢之科”外，“自馀篇目条纲，轻重简繁，一用梁法”。由“宫卫”律的第十五位的位次看来，它在南朝法律中的地位並不十分重要。北朝法律就不相同了：北周《大律》二十五篇中，“卫宫”律位居第九；北齐在“卫宫”律基础上，“将关禁附之，更名禁卫律”，仅次于名例律而列第二位；隋朝改名“卫禁”，唐因之，都把它列在刑律的第二篇。
　　“违制”篇的情况与之相似。《晋律》二十篇，“违制”在第十九位；梁律二十篇，“违制”是最后一篇。北朝则有异于此：“违制”篇在《大律》二十五篇中为第十五篇，在《北齐律》十二篇中为第五篇，隋、唐将之更名为“职制”律，都列在第三篇。
　　“户律”在《晋律》、《梁律》二十篇中都列位十二；北周律二十五篇中，“户律”、“婚律”分列第五、六位，北齐“婚户律”为第三位，隋唐“户婚律”位列第四。
　　我们认为，对“卫宫”、“违制”、“户婚”等篇目的排序位次，反映的是北朝专制国家对维护皇权、维护政府行政秩序和控制编户齐民的特殊重视。这是北朝法律的鲜明特色，並且被隋唐法律所继承、所发展了[6] 。在这个时候，北周律与北朝的其他法律显示了相同的倾向性，进而显示了它们之间千丝万缕的亲缘关系。这样看来，北周《大律》並不是北朝法律史上的“另类”，而是其中的一个和谐的音符。
　　对北周律和北齐律的问世先后，已往的成说不无误解。按照《周书》和《北齐书》本纪的记载，北周《大律》颁于周武帝保定三年(563)二月庚子[7] ，而《北齐律》颁于北齐世祖河清三年(564)三月辛酉。可见，北周《大律》在先，它早于《齐律》一年。可是有些史书却先叙北齐律，无故把北周律置后。例如《唐律疏议》卷一在开篇叙述“名例律”的源流时说：“爰至北齐，倂《刑名》、《法例》为《名例》。后周复为《刑名》。”这“复为”二字，不用说是很容易造成误导的。而《隋书·刑法志》先记北周律“不立十恶之目，而重恶逆、不道、……内乱之罪”，又云“大略滋章，条流苛密，比于齐法，烦而不要”。这也给人一种《北齐律》在《大律》之前，而且北齐已经存在“十恶”之目，北周却视而不见的印象。
　　其实，东西政权的立法工作几乎是齐头並进的，北周还略早完成。《大律》的修订始于西魏大统十六年(550年)[8] ，北齐律则始于天保元年(550年)张老的建议。进一步追溯的话，则西魏的立法可以上朔到大统元年(535年)的“二十四条新制”，东魏的立法则可上溯到天平(534—537年)年间的《麟趾新格》。这样看来，北周、北齐的刑律都是十几甚至二十几年的立法成果。这个期间双方的法律间是否有过相互的交流和影响呢？这一点因史阙有间而很难推断。但北周《大律》早于《北齐律》的事实，似乎提示我们更应注重北周律对北齐律的影响。至少有一些情况，反映它们之间确实存在着亲缘关系。

二

　　北周律与北齐律的亲缘性，还可以在一些法律条文的细节规定中表现出来，例如赎金和“十恶”的制度。
　　首先来看北周、北齐刑律在赎金的形式和数量上的相似性。
　　根据《隋书·刑法志》，北周的赎金制度是这样的：从杖十到鞭一百，相应的赎金为一两至十两，以一两为差；从徒刑一年到徒刑五年，相应的赎金从十二两到一斤八两，以三两为差；流刑五等，其相应的赎金都是一斤十二两；死刑的赎金则是二斤。赎金的形式，史称北周“其赎罪，金、绢兼用”[9] 。如果以绢代金的话，那么“应赎金者，鞭杖十，收中绢一匹。流徒者依限，岁收绢十二匹。死罪者一百匹。”由于流刑“俱役六年”，按照“岁收绢十二匹”的规定，流刑五等都应该缴纳七十二匹。
　　同样根据《隋书·刑法志》，北齐的赎金制度是这样的：“赎罪旧以金，皆代以中绢。死一百匹，流九十二匹，刑五岁七十八匹，四岁六十四匹，三岁五十匹，二岁三十六匹。各通鞭笞论。一岁无笞，则通鞭二十四匹。鞭杖每十，赎绢一匹。至鞭百，则绢十匹。无绢之乡，皆准绢收钱。”
　　那么北齐流刑及五等徒刑的92匹、78匹、64匹、50匹、36匹等数字，是怎样计算出来的呢？我们判断这些匹数都来自两个数字之和，一个是按年头即每年12匹计算出来的，一个是按加鞭、加笞的赎金计算出来的，两者相加就是上面的匹数。北齐徒刑需要加鞭、加笞，而赎罪“各通鞭笞论”，就是说加鞭、加笞的数量也对应着一份相应的赎金，其比率是“鞭杖每十，赎绢一匹”。以赎金78匹的五岁刑为例，它的附加刑是加鞭一百、笞八十。鞭一百折算为赎金10匹，杖八十折算为赎金8匹，所以赎鞭、赎笞合计是18匹，这是一部分赎金。除掉了加鞭和加笞的18匹赎金，还剩78－18＝60匹。这60匹除以5岁，则每年赎金为60÷5＝12匹。请注意，这12匹与北周的“流徒者依限，岁收绢十二匹”，並无二致。
　　以这种计算方法，既可以很好地解释刑罪四年、三年、二年赎绢之数；也可知道为什麽赎流刑需要92匹的数量了，因为流刑“鞭笞各一百……並六年”，“鞭笞各一百”合20匹，“六年”则12×6＝72匹，二者合计恰为20+72=92匹。唯一的遗憾，是按这个方法计算一岁刑时出现了牴牾不合之处。由于一岁刑无笞、只加鞭一百，那么加鞭一百折合赎金10匹，加上一岁12匹，应该是22匹，然而这与《隋志》所云“二十四匹”不相符合。对此我们无意推倒于本文的推算办法，而宁愿归罪于《隋志》“二十四匹”的记载有误。
　　下面把北周、北齐的五刑赎金列为以下三表以供参考：

表一

	流刑					死刑
北周	流卫服	流要服	流荒服	流镇服	流蕃服	磐	绞	斩	枭	裂
赎	金28两或绢72匹					金32两或绢100匹
北齐	流刑未有道里之差。鞭100、笞100，俱役六年					绞	斩	枭	��
赎	92匹					100匹

表二

	一岁	二岁	三岁	四岁	五岁
北周	鞭60笞10	鞭70笞20	鞭80笞30	鞭90笞40	鞭100笞50
赎	12两或12匹	15两或24匹	18两或36匹	21两或48匹	24两或60匹
北齐	鞭100	鞭100笞20	鞭100笞40	鞭100笞60	鞭100笞80
赎(通鞭笞)	12+10，24匹？	12×2+12=36匹	12×3+14=50匹	12×4+16=64匹	12×5+18=78匹

表三

	杖					鞭
北周	10	20	30	40	50	60	70	80	90	100
赎	1两/1匹	2两/2匹	3两/3匹	4两/4匹	5两/5匹	6两/6匹	7两/7匹	8两/8匹	9两/9匹	10两/10
北齐	10	20	30			40	50	60	80	100
赎	1匹	2匹	3匹			4匹	5匹	6匹	8匹	10匹

　　通过以上叙述和所列三表中，就不难看到如下一点：在北周律与北齐律的赎金规定中，若以绢计的话，死刑的赎金都是一百匹(参看“表一”)；徒、流都是以年数计算的，而且都是每个年头收赎绢十二匹(参看“表二”)；鞭、杖也都是鞭杖每十，赎绢一匹(参看“表三”)。双方的赎金在单位和数量上的一致程度，无疑可以反映北周律与北齐律之间存在着亲缘关系。那么这个相似之处，是来自它们的一个共同依本，还是它们彼此影响的结果呢？
　　《太平御览》卷六五一《刑法十七·收赎》条引《晋律》曰：“诸应收赎者，皆月入中绢一疋，老小女人半之。又曰赎死金二斤也。”沈家本先生的相应解释是：“收赎专就年刑言，月入绢一匹，五岁刑得月六十，入绢六十匹；四岁刑……入绢四十八匹；……三岁刑……入绢三十六匹；二岁刑……入绢二十四匹。后来梁律实本于此。赎死罪金二斤，梁亦同也。”[10] 可见在《晋律》中的收赎就已经是每年12匹绢了，南北朝的死罪以及徒刑的赎金，都是以晋制为本的。至于赎金的金、绢比率，《梁律》中有“赎死者金二斤，男子十六疋”的条文，那么梁代绢一匹相当于金二两。北魏情况不太清楚，程树德先生引孔颖达《尚书正义》，“汉及后魏赎罪皆用黄金，后魏以金难得，合金一两收绢十匹”[11] 。北周如果赎杖十之刑，则以金一两或中绢一匹，若死罪则以金二斤或绢一百匹，大体金一两相当于绢一到三匹。三者相差悬殊，可见北周的金绢折算是根据当时情况而定的。
　　至于赎鞭刑和杖刑，《隋书·刑法志》记：梁武帝“既即位，乃制权典，依周、汉旧事，有罪者赎。其科，凡在官身犯，罚金。鞭杖、杖督之罪，悉入赎停罚。其台省令史士卒欲赎者，听之。”但赎金的具体数目不知其详。北魏情况也不清楚，但宣武帝时元澄有这样一个奏请：“请取诸职人及司州郡县犯十杖已上百鞭以已下收赎之物，绢一匹输砖二百，以渐修造。”[12] 由此可知，北魏的鞭、杖之罪是可以收赎的，而且可能以“匹”为单位。如前所述北周、北齐赎鞭、杖，都是每十鞭杖赎绢一匹，北魏很可能已是如此了。
　　北周、北齐律的赎死罪和鞭杖时的赎绢数量相同，徒、流的赎绢都以年计，而且都以每年收绢十二匹为单位，这些规定都可以在前朝法律中找到渊源。可见，北周《大律》同样是南北朝法律进化的合理环节，与《北齐律》沿着相近的道路在向前发展。
　　其次，来看“十恶之条”上北周《大律》和《北齐律》的相似性。
　　隋朝的《开皇律》“又制十恶之条，多采后齐之制，而颇有损益”。这“十恶之条”，北齐时叫“重罪十条”，“其犯此条者，不在八议之限”。至于《大律》，据《隋书·刑法志》：北周“不立十恶之目，而重恶逆、不道、大不敬、不孝、不义、内乱之罪”，同时“盗贼及谋反、大逆、降、叛、恶逆罪当流者，皆甄一房配为杂户。”北周大象二年(580年)四月还有这样一份诏书：“见囚死罪竝降从流，流罪从徒，五岁刑已下悉皆原宥。其反、叛、恶逆、不道，及常赦所不免者，不在降例。”[13] 由此可见，北周虽无“十恶”或“重罪十条”，但同样存在着类似的“常赦所不免”的罪名。下面将之与北齐“的“重罪十条”和隋代的“十恶”比较如下：

北周	盗贼及谋反大逆降叛恶逆				恶逆	不道	大不敬	不孝	不义	内乱
北齐	反逆	大逆	叛	降	恶逆	不道	不敬	不孝	不义	内乱
隋开皇	谋反	谋大逆	谋叛	恶逆	不道	大不敬	不孝	不睦	不义	内乱

　　不难看出，北齐“重罪十条”中的罪名，在北周律中全都已经出现了。在这方面，东西双方的发展是在伯仲之间的。
　　从篇目到内容上的相似程度，都说明北周《大律》比之《北齐律》就好像同胞兄弟一样，模样多少有些不同，然而大体相去不远，把把其中一个视作“怪胎”，是不合适的。过去人们有过这种偏见，那是因为没看清楚。把北周《大律》也看成晋唐间法律发展、特别是北朝法律发展的一个合理的环节，我们认为应该没有多大问题。

三

　　以上两节所论在于北周《大律》与《北齐律》的相似性，下面讨论《大律》与《隋律》的承继关系问题。
　　在这一点上，程树德论述说：“隋文帝代周有天下，其制定律令独采北齐而不袭周制。……隋氏代周，一扫宇文迂谬之迹”；“隋氏代周，其律独采齐制而不沿周制。”陈寅恪先生异口同声：“故隋受周禅，其刑律亦与礼仪、职官等皆不袭周而因齐，盖周律之矫揉造作，经历数十年而天然淘汰尽矣。”还有学者论述说，隋朝的律、令、格、式四种法律形式的蓝本，“形式上是来自西魏、北周，实质上则来自东魏、北齐”[14] 。大致说来，隋律“多采后齐之制”的主要论据有这麽两点：一是篇目上的继承，二是刑名内容的继承。[15]
　　然而对隋律“独采北齐而不袭周制”论断的质疑，也逐渐地出现了。仁井田陞指出，隋律中的流刑分等之制就是源于北周律的。刘俊文先生认为：《开皇律》“並非尽袭北齐之制，在兼采梁律的同时，也有不少地方参酌了北周律意”，“隋开皇律系以北齐律为底本，兼采梁律和北周律而成”。倪正茂先生也从篇名、刑名、十恶等几个方面上，看到了隋律也有承袭北周律的因素。[16]
　　首先来看篇数和篇名的问题。从《隋书·刑法志》可以知道，隋初的修律活动原有两次，分别在开皇元年(581年)和开皇三年，二者都被记作“更定新律”。不少学者在论及《隋律》篇目时不分元年、三年，而是漫称为“《隋律》十二篇”。石田勇作先生还是注意到了开皇律有元年和三年之分，他根据《旧唐书·经籍志》和《新唐书·艺文志》记隋开皇律时均为“高熲等隋律十二卷”，而高颎只参加了开皇元年律的修纂，並未参加三年律的修纂，从而认为开皇元年律已经形成了十二篇的篇数与篇目。[17]
　　然而这个论证是值得商榷的。首先，旧、新《唐书》是较晚的资料，若从成书早得多的《隋书·刑法志》看，十二篇的那份开皇律，並没有被系于开皇元年修律的时候，而是被系于开皇三年苏威、牛弘更定刑律之时。《唐六典》、《通典》都和《隋志》的记录相同。[18] 《隋书》卷三三《经籍志二》所记“隋律十二卷”， 並没有注明编纂者是谁。其次，从《隋书·刑法志》的叙述方法看，它在记叙梁、北齐、北周诸律时，都是先记篇目、再叙述刑名内容；唯独记叙开皇律时相反，主要的刑名内容系于对开皇元年定律的叙述之中，而篇目的叙述则记在开皇三年更定新律部分。这就进一步强化了十二篇的篇目形成于开皇三年的认识。
　　开皇元年的定律工作，主要集中在五刑刑名、十恶和赎金制度的规划之上。《隋书·刑法志》说：开皇三年更定新律，“除死罪八十一条，流罪一百五十四条，徒杖等千馀条，定留唯五百条。凡十二卷。”据此，倪正茂先生认为，既然开皇三年定律时删掉了1200多条，唯馀500条，那么开皇元年律就应该有1700多条才对；然而《北齐律》却只有949条，北周《大律》却有1537条之多，那么显而易见，说开皇元年的修律工作以北周刑律而不是《北齐律》为基础，是更为合理的。
　　构成开皇元年修律基础的北周法律，大约有《大律》和《刑书要制》两部法典。根据《隋书·刑法志》和《周书》本纪的记载，建德六年(577年)周武帝兼并北齐之后，在十一月颁布了《刑书要制》，令其与《大律》並行。[19] 周宣帝最初废除了这份法典，但不久对《刑书要制》加以增补，从而形成了《刑经圣制》。周静帝大象二年(580年)，“隋高祖为相，又行宽大之典，删略旧律，作《刑书要制》。既成奏之，静帝下诏颁行”。从“诸有犯罪未科决者，並依制处断”的规定看来，这部《刑书要制》和建德六年作为《大律》补充物且与之並行的《刑书要制》似乎有所不同，一度有用它来取代《大律》的用意。
　　据《隋书·刑法志》的记载，北周律的特点是“条流苛密”，北齐律是“科条简要”，开皇元年律的特点是“律尚严密”，开皇三年律则为“刑网简要”。进而我们还看到，开皇元年的定律规模是较大的，“同撰著者十有馀人，凡疑滞不通，皆取决于(裴)政”[20] ，李德林因“损益之多”而得到隋文帝的特别赏赐[21] 。而开皇三年更定律令时，这两位核心人物並没有继续参加，参与者只看到了苏威和牛弘二人，规模似乎比元年那次修律要小得多。开皇三年的工作主要有二：一是对元年所成刑律删繁就简，唯馀五百条；二是在分篇上吸收了《北齐律》十二篇的成果，对篇目重新分合改易，形成了“刑网简要，疏而不失”的《开皇律》十二卷。然而在篇目上，开皇三年律仍然包含着承袭周律的成分，比如“断狱律”，从名称到排序上都承袭于北周，“杂犯律”这个律名也来自北周的。
　　这样我们就看到，开皇元年律和北周律相似，而开皇三年律和北齐律相似，这是大有深意的。不错，开皇三年律确实从北齐的刑律中吸收了足够的营养，然而断言隋廷的制度规划者“制定律令独采北齐而不袭周制”，却也大谬不然，因为隋朝元年修律仍以周律为蓝本，並没有把北周刑律弃若敝屣。正确的表述应该是：隋朝先以北周《大律》为基础修成了它的第一部刑律，不久又采撷吸收了《北齐律》的优点，进而形成了它的第二部刑律。就此而言，《开皇律》的进步体现为北周、北齐律学成就的综合，是兼二家之长而非独取其一。
　　进之，不仅在法典的条数和特色上，而且在五刑的刑名、内容上，隋律都不乏承袭北周的迹象。
　　北周以前的刑律，刑名或称为“刑”、或称为“罪”，“刑”和“罪”的概念经常混淆不清。北齐律仍是如此：“一曰死，二曰流刑，三曰刑罪，四曰鞭，五曰杖”，“罪”、“刑”相混十分明显。北周就不相同了：“一曰杖刑，二曰鞭刑，三曰徒刑，四曰流刑，五曰死刑”，从此“罪”是“罪”、“刑”是“刑”，二者判然有别了。到了隋朝的开皇律：“一曰死刑，二曰流刑，三曰徒刑，四曰杖刑，五曰笞刑”。律学上的这个进步，显然承袭北周而不承北齐。
　　就流刑而言，北齐的流刑还没有等差，所谓“未有道里之差”。从北周开始，流刑根据罪行轻重和道里远近分为五等，隋律中流刑分为三等，明显承袭的是北周制度。隋律中的“徒刑”，在梁代的称谓是“耐罪”，在北齐的称谓是“刑罪”，也称“耐罪”，只有北周《大律》名之曰“徒刑”，可见在“徒刑”之名上《隋律》也是上承北周的。
　　据《隋书·刑法志》，《梁律》有“杖督”和“鞭杖”之刑，都包括10、20、30、50、100五等，另外“鞭杖”还多出200一等。北齐的“杖”为10、20、30三等，“鞭”为40、50、60、80、100五等。也就是说，萧梁的“鞭杖”和“杖督”大致是並列关系，而北齐的“杖”、“鞭”则变成了在轻重上两相承接的两个序列，与梁不同。但是北齐“杖”、“鞭”的等级数並不平衡，前者三等而后者五等，而且从杖10到鞭60是以“十”递进，从鞭60到鞭100又以“二十”递进了。北周的相应制度是：“杖刑五，自十至五十。鞭刑五，自六十至于百。”杖、鞭各佔五等，数量从十到一百分为十等，这就完全奠定了隋唐律笞、杖十等的基础。[22]
　　下面我们通过列表方式，为北齐、北周和隋律中的五刑异同提供更直观的比较：

北齐	死：四等	流：不分等	徒：五等	鞭：五等，40,50,60,80,100	杖：三等，10,20,30
北周	死：五等	流：五等	徒：五等	鞭：五等，60—100	杖：五等，10—50
隋开皇	死：二等	流：三等	徒：五等	杖：五等，60—100	笞：五等，10—50

　　由此，《隋律》与《大律》的承继关系就昭然若揭了。五刑中的流刑、徒刑、杖刑、笞刑的改革，都是开皇元年律之荦荦大端。它们的具体节目虽不是照搬前代，而是有所损益的，但从制度渊源看来，却主要是上承北周而不是北齐的。这样，《隋书·刑法志》叙述开皇元年定律时所谓“十恶之条，多采后齐之制”的含义，也能得到更准确一些的理解：这不过是强调“十恶”一点多采北齐“重罪十条”的条目名称而已，並不包括北齐的所有条文。开皇三年定律，确实充分采撷了《北齐律》的优点，例如其十二篇的分章形式和要言不烦的特点；不过《大律》中的一些最基本的东西，例如上述的五刑体系，並没有被剔除在外，而是依然保留下来了，甚至还为此后的唐律所继承下去。

四

　　上一节中我们结合前人成果，从刑律内容方面论述了《隋律》对北周“五刑”的承继。其实从刑律内容看，隋唐刑律对北周的承继还不止于此，它还体现在赎刑方面。本节就将对这一点加以讨论。
　　史籍对赎刑制度的有关记载是较为简略的，学者的研究也相对较少[23] 。因此我们必须拓宽眼界，由《晋律》和《梁律》的赎刑开始讨论。
　　《唐六典》卷六《刑部·刑部郎中》条注：“(晋)赎死，金二斤；赎五岁刑，金一斤十二两；四岁、三岁、二岁各以四两为差。又有杂抵罪罚金……一两之差”；“(晋)弃市以上为死罪，二岁刑以上为耐罪，罚金一两以上为赎罪。”《太平御览》卷六五一《刑法十七·收赎》记：“《晋律》曰：其年老小笃癃病及女徒皆收赎。又曰：诸应收赎者皆月入中绢一疋。老小女人半之。又曰：赎死金二斤也。又曰：失赎罪囚罚金四两也。”由此可见，在《晋律》中“赎罪”与“收赎”是相互区别的两种刑罚。
　　《梁律》上承晋制，赎罪与收赎仍有区别。根据《隋书·刑法志》，梁朝对“赎罪”的规定是：“罚金一两已上为赎罪”，由“罚金一两者，男子二丈”到“赎死者金二斤，男子十六疋”共十等。至于收赎，它构成了另一惩罚的序列。沈家本指出：“收赎专就年刑言，月入绢一匹，五岁刑得月六十，入绢六十匹；四岁刑……入绢四十八匹；……三岁刑……入绢三十六匹；二岁刑……入绢二十四匹。后来梁律实本于此。赎死罪金二斤，梁亦同也。”[24] 我们把梁代的赎罪和收赎列如下表，並将《晋律》的有关规定一並列入，以便比较：

	二岁	三岁	四岁	五岁
晋赎耐罪	金一斤	金一斤四两	金一斤八两	金一斤十二两
晋耐罪收赎	24疋	36疋	48疋	60疋
梁赎耐罪	金一斤 或绢8疋	金一斤四两 或绢10疋	金一斤八两 或绢12疋	金一斤十二两 或绢14疋
梁耐罪收赎	绢24疋	绢36疋	绢48疋	绢60疋

下面来对晋、梁的赎刑结构加以分析。我们已经看到，它的基本结构就是赎罪与收赎。首先来看赎罪。从“罚金一两以上为赎罪”看，或从“杂抵罪罚金……一两之差”的叙述看，赎罪或罚金针对的是轻微的过失，所以数量较小，以一两为差。在南朝的法律之中，死罪、耐罪、赎罪是分列开来的，赎罪较为轻微，所以居于最末。
　　其次再来看收赎，它就沉重得多了。尽管收赎和赎罪都以二岁、三岁、四岁、五岁分等，但二者却肯定不属同一序列。比如说，梁代二岁收赎的赎金为绢24匹，而二岁的赎罪仅需绢8匹，二者相差三倍。按照梁朝的金、绢比例，一匹绢合金二两，那么二岁收赎的赎金24匹合金48两，即金3斤，也正好高于二岁赎罪的赎金1斤三倍。在四岁、五岁这两个等级上，收赎的赎金更达到或超过了赎罪金绢的四倍之多。在南朝死罪、耐罪和赎罪之中，收赎针对的是重于赎罪的“耐罪”的，如沈家本所言“收赎专就年刑言”。
　　在这里，就有必要对“赎死”的性质特别加以提示了，因为死罪重于耐罪，对晋、梁法制尚不熟悉的人，难免会有“赎死”重于“收赎”的先入之见。然而实情並不如此。从赎死金额看，晋代“赎死，金二斤”，梁代“赎死者金二斤，男子十六疋”，这个数量並不很大，刚好比五岁赎罪的金一斤十二两或绢14匹高一等。至于收赎，二岁收赎的赎金也达到了24匹，超过了赎死8匹之多。就这点而言，“赎死”是赎罪的一个等级，也属轻罪，至少比起收赎所针对的年刑耐罪来说是轻罪。明确了这样一点，对理解唐代的赎死很有意义。
　　由上可知，晋、梁刑律中存在着赎罪和收赎的区别，赎死是从属于赎罪的。下面我们仍不忙于讨论北朝，而是再来看看唐代的情况。
　　在《唐律疏议》中，规定了从笞一十到死刑的各等赎铜数，死刑的赎铜数则为120斤。在“赎”的对象方面则规定，可赎者首先包括两类人：第一类是享有特权者，也就是“诸应议、请、減及九品以上之官，若官品得減者之祖父母、父母、妻、子孙，犯流罪以下，听赎”，或“诸五品以上妾，犯非十恶者，流罪以下，听以赎论”等；另一类为责任能力不全者，即“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”。上面使用了“听赎”与“收赎”两个不同语词，前者涉及享有特权者，他们“犯十恶等，有不听赎处，复有得赎之处，故云‘听赎’”；后者涉及责任能力不全者，“矜老小废疾，虽犯十恶，皆许‘收赎’”。然而进一步观察相关细则，其实二者是都可以称为“收赎”的。[25]
　　进而，对上述两类人《唐律》都明确规定了只有流罪以下才能收赎，然而赎刑等级中却还存在着死刑赎铜120斤的条文，这死刑的赎铜又针对什麽情况呢？细检《唐律》，有“假有过失杀人，赎铜一百二十斤”[26] 的规定，也就是说死刑赎铜针对过失杀人者。同时还有这样的条文：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论”，其数量“依收赎之法”。那么在“过失杀人”的赎铜之下，还存在着“过失伤人”的赎铜。总之是“过失者，各依其罪从赎法”[27]。这样，过失犯罪者就构成了唐代“赎”的第三类对象。此外可赎者还有第四类人。《唐律》又云：“诸疑罪，各依所犯，以赎论”，即“依所疑之罪，用赎法收赎”[28] 。这是在证据不足、不能断定罪刑时，根据“所疑之罪”来缴纳赎金的情况。这“疑罪”当然也包含着死罪，因而也可以适用“赎铜一百二十斤”的规定。
　　据此，根据本节论题，我想把唐代的“赎”分成两种类型：以上述第一、第二类人为对象的、适用流罪以下的“赎”为一类型，以上述第三、第四类人为对象的、包含死罪的“赎”为另一类型。由这个前提出发，就可以把唐代的两类赎铜，与晋、梁收赎和赎罪比较观察了。我们认为，唐代针对流罪以下的“赎”，对应着此前晋、梁的收赎，即死罪、耐罪、赎罪三者中“专就年刑言”的收赎；唐代包含赎死罪的“赎”，也就是针对过失犯罪或证据不足的疑罪的“赎”，则对应着晋、梁轻于耐罪的赎罪。如前所述，晋、梁律中的“赎死”，原本就是赎罪中的一个等级，即最高等级。
　　我们在表述时使用的是“对应于”而不是“相当于”，因为《唐律》和晋、梁律又存在着不同的地方。那么《唐律》的“赎”较之晋、梁有哪些不同呢？概而言之：晋、梁的赎罪，与收赎一样都以二岁、三岁、四岁、五岁为差，但数量、等级截然不同；然而在《唐律》中，流刑以下部分的赎罪与收赎在数量上一致起来了。正如“依收赎之法”一语所反映的那样，已往赎罪的赎金数量，如今依照于收赎的数量等差了。因此一方面可以说，晋、梁具有“罚金”特征的“赎罪”在唐律中依然存在，这是就其特定适用对象而言的：它针对于过失或疑罪；但同时仍要看到，到了唐代，昔日的赎罪不再像晋、梁那样，在数量等级上明显呈现为另一序列了，它在等级和数量上已经同于收赎，因而也就由显而隐了，如果忽略其适用对象，就很难将之辨认出来。然而也应补充说明，以往赎罪的最高一等“赎死”还略有不同，它就没有被隐蔽在收赎之下。其间原因也很简单：只有流罪以下才能收赎，所以赎死罪反而凸显出来了。最后，赎罪在晋以金，在梁金、绢兼用，在唐代则都变成了赎铜。
　　在厘清了晋、梁和唐代赎刑之后，我们就可以进而观察北朝赎刑制度的变化了。
　　根据《隋书·刑法志》，《北齐律》五刑“大凡为十五等。当加者上就次，当減者下就次。赎罪旧以金，皆代以中绢。死一百匹，流九十二匹，刑五岁七十八匹，四岁六十四匹，三岁五十匹，二岁三十六匹。各通鞭笞论。一岁无笞，则通鞭二十四匹。鞭杖每十，赎绢一匹。至鞭百，则绢十匹。无绢之乡，皆准绢收钱。自赎笞十已上至死，又为十五等之差，当加減次，如正决法。合赎者，谓流内官及爵秩比视、老小阉痴並过失之属。犯罚绢一匹及杖十已上，皆名为罪人”。
　　我们已经知道，晋代赎罪以金、收赎以绢，晋和梁的收赎比率都是按月收绢一匹计算，即年十二匹。北齐号称“赎罪旧以金，皆代以中绢”，但从赎绢的数量看，它采用的却是梁代收赎而不是赎罪的额度和比率，亦即每年绢十二匹。由此看来，北齐似乎是取晋、梁“赎罪”之名，行晋、梁收赎之实，赎罪和收赎似有合一之势。
　　需要指出的是，北齐的“赎”与《唐律》有一个明显差别。北齐在杖、鞭、徒、流、死五刑之外，还存在着一个单立的“赎罪”系统，它本身就构成了独立的系列。这一点与唐不同，但与晋、梁刑律在死罪、耐罪之下单独列有“赎罪”是很相似的。上引《隋志》中有两段话显示了这个系统的存在：第一句是在叙毕北齐五刑“大凡十五等”之后，“赎罪旧以金，皆代以中绢……自赎笞十已上至死，又为十五等之差。当加減次，如正决法”那一段话；第二句，是“犯罚绢一匹及杖十已上，皆名为罪人”那句话。后句话中的“罚绢”一语，就表明这个“罚绢一匹”自身就构成了独立的刑名，並不是杖十收赎绢一匹的那种“赎”。“赎绢”体现为“杖十”这个刑名的替换刑，“罚绢”却不是五刑中某一刑等的替换物。“犯罚绢一匹及杖十已上”的“及”字和“皆名为罪人”的“皆”字，就表明了两个序列的存在：“罚绢一匹已上”的“十五等”为赎罪系统，“杖十已上”的“十五等”则为五刑系统，犯者“皆名为罪人”。
　　那么北周的“赎”情况如何呢？据《隋书·刑法志》，《大律》规定：“其赎杖刑五，金一两至五两。赎鞭刑五，金六两至十两。赎徒刑五，一年金十二两，二年十五两，三年一斤二两，四年一斤五两，五年一斤八两。赎流刑，一斤十二两，俱役六年，不以远近为差等。赎死罪，金二斤。”至于赎金的形式，北周是金、绢兼用。若以绢赎，则“应赎金者，鞭杖十，收中绢一匹。徒、流者依限，岁收绢十二匹。死罪者一百匹。其赎刑，死罪五旬，流刑四旬，徒刑三旬，鞭刑二旬，杖刑一旬。限外不输者，归于法”。
　　根据这些情况，北周“赎”的特点便可归结为四：第一、《大律》与《北齐律》不同，在其中看不到一个与五刑分立並列的赎罪系统。第二、《大律》在叙述赎杖、赎鞭、赎徒、赎流之时，都叙作“赎某刑”；唯独在赎死时记作“赎死罪，金二斤”。如前所述，北周五刑“一曰杖刑，二曰鞭刑，三曰徒刑，四曰流刑，五曰死刑”，“刑”和“罪”已得到了明确区分。北周律的用词是很精确的，这或可部分地归功于赵肃，他为《大律》的制定“积思累年”，以致心疾而卒[29] 。那么“赎死罪”与“赎某刑”的区别就应该如下：前者本身就是一种刑名，而后者则具有收赎以替换正刑的性质。前文已说明，唐朝赎死的对象之一是疑罪，北周“赎死罪”不是作为正刑死刑的替换刑，也正和当时人具有“刑疑从罚”[30]的观念相合。我们虽然不能断定北周的死刑是否可以收赎，但根据以上区别，並结合唐朝只有流刑以下才能收赎的情况看，北周似乎也是最高只能“赎流刑”。“赎死罪”与“赎某刑”的区别，就反映出了原来的赎罪在隐没于收赎之后，由于只有流罪以下才能收赎，所以赎死罪得以突显出来的情况。这与前述唐代的“赎死”情况，是类似的。
　　第三、北齐赎罪“皆代以中绢”，北周赎刑却是金、绢並用的，同于晋、梁。其赎死罪金二斤的制度，继承了晋、梁赎罪的“赎死者金二斤”之数；流刑和徒刑的纳绢，也采纳了晋、梁耐罪收赎每岁绢十二匹的做法。如果比较北周纳绢和纳金的额度，徒刑一年以上的各级的纳金数量明显少于纳绢数量。比如说赎徒一年需纳金12两，如果纳绢则需要12匹，这还合于1两1匹的比例；但赎徒二年纳金为15两，纳绢则为24匹；赎徒三年纳金为18两，纳绢则为36匹。纳金数量以3两递增，纳绢数量却以12匹递增。以最高量与最低量比较：如纳金的话，最低的杖十纳金1两，最高的死刑纳金二斤(32两)，只是前者的32倍；而若纳绢的话，最低杖十纳金1匹，最高的死刑则纳绢100匹，竟是前者的100倍。这种比例不符，我认为是政府有意鼓励纳金。北齐赎罪用中绢，而隋唐之赎一律用铜，在看重金属货币一点上似乎是对北周的继承。
　　第四、《大律》明确规定了请求赎刑有一定期限，亦即“死罪五旬，流刑四旬，徒刑三旬，鞭刑二旬，杖刑一旬。限外不输者，归于法”，过期不赎则依正刑论处。在《北齐律》和《隋律》则没有看到这类规定，虽不能断言其一定没有，但无论如何，《大律》的上述规定，应该就是唐代《狱官令》中“赎死刑，八十日；流，六十日；徒，五十日；杖，四十日；笞，三十日”[31] 的较早来源。
　　考虑到北周赎刑的以上四个特点，以及北齐律依然保留着与五刑並列的“赎罪”系统的事实，我们认为，隋唐刑律的赎刑制度更近于北周，可以说是来源于北周《大律》的。
　　对赎刑的考察进一步强化了前面的论断：北周刑律是北朝法律发展中的一个合乎逻辑的环节。它直接构成了开皇元年修律的基础，而且在开皇三年律吸收了《北齐律》的成果之后，它的许多基本内容依然被保留下来了，影响着此后刑律发展。我们没有理由把它视同“另类”，看成“怪胎”。近年学者在讨论隋唐制度渊源问题的时候，不仅继续重视南朝和北朝的差别，而且也越发关注东西政权不同的地方，特别是北周制度对隋唐两朝的重大影响[32] 。本文的研究希望为这种讨论提供新的证据，说明从刑律角度看，在重视北齐的同时，北周对隋唐刑律同样有着深刻的影响，其作用並不在北齐之下。

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